本文作者：朱登凯、刘晓琴、李小鹏
2017年9月26日，证监会一纸处罚决定书，ST墨龙（002490）及其董监高全体共计18人被“一网打尽”，被处以警告以及3万到60万不等的罚款。处罚理由是2015年、2016年部分定期报告虚假记载以及未及时披露重大投资事项。在浏览了处罚决定书之后，真正引起笔者兴趣的是相关责任人员的抗辩理由：1）公司信息披露违法（定期报告虚假记载）系个别高管的个人行为所致；2）对于公司的信息披露违法行为并不知情。这种“与己无关”、“不知情”的抗辩看似合理，其实不然。看似被“连带”处罚的董监高是因为违反了勤勉尽责的义务而被处罚。具体分析如下：
一、信息披露是上市公司董监高勤勉尽责义务中的重要一环
关于勤勉尽责，虽然《公司法》仅仅是在第147条提到了董监高对于公司具有勤勉的义务而并没有进行列举式的规定，但是对于上市公司而言，信息披露绝对算上市公司董监高勤勉尽责义务中的重要一环，因为信息披露对于上市公司投资者而言意义重大。上市公司属于公众公司，有别于一般非公众公司，一般非公众公司是有限的几个投资者“自己玩”，而上市公司则好似一个庞然大物，涉及的是千千万万投资者的利益。如何在这个庞然大物下保护万千投资者的利益，信息披露便是一个重要的手段。现代公司治理结构下，三会一层已是常态，由股东（包括投资者）构成的股东（大）会是最高权力机构，董事会是日常决策机构，管理层是执行机构，监事会则是负责对公司、董事以及高管的行为进行监督；投资者作为公司的所有者，并不参与公司的日常经营（兼职董事或高管的除外），公司的日常运营其实是掌握在董事会以及管理层手中。这种经营权和所有权分离的情形在上市公司表现的更为明显。一方面上市公司股东数量庞大，不便于参加公司的具体管理，尤其是股东中占绝大多数的中小投资者；另一方面上市公司董事以及管理层往往比较强势，牢牢地掌控着公司的日常运营（这一点可从当年的“宝万之争”看出来）。投资者不参与公司的日常运营的结果就是对公司的运营情况知之甚少。从投资者的角度，在公司经营权已被分离出去的情况下，对于公司运营情况的知情权是万不可失去的，毕竟公司的运营情况信息影响着他们的投资决策。如博元投资（600656）一案中，公司自2011年至2014年上半年，连年亏损，早已达到上交所上市规则规定的退市警示标准，但实际控制人串通部分高管、董事进行财务数据的造假，结果对外披露的信息是连年盈利，这等虚假的对外披露信息对于投资者的影响实在是难以估量。
二、董监高是信息披露以及披露信息“质量”保证的最佳人选
就投资者和董监高的关系而言，投资者是公司的所有者，董监高则是投资者“选聘”出来对公司进行管理、监督的具体人员，作为管理人员，显然有义务向投资者报告公司的运营情况。另外，信息披露不仅仅在于信息的对外披露，更在于披露信息的及时、完整、准确和真实性，笔者在前文中已经论述了，对上市公司而言，董事和高管才是公司日常运营的掌舵者，对公司的运营情况自然无所不知，监事虽然不参与公司运营决策，但是其自从诞生之日就被赋予了对公司、董事、高管等行为以及决策进行监督的权利，易言之，监事虽然不参与决策，但其有责任亦有条件知悉公司的运营情况，故董监高是信息披露以及保证披露信息质量的最佳人选。
三、信息披露义务是对全体董监高的要求
信息披露义务不能仅仅局限于参与或者知情的少数董监高，而应该针对的是全体董监高。很多情况下参与或者知情的少数董监高本着追求私利不愿意披露甚至是刻意隐瞒相关事项，比如匹凸匹（600696）的实际控制人鲜言，同时还兼任董事长、董秘以及总经理职务，利用控制以及身份职务优势刻意隐瞒重要控股子公司重大对外担保事项。如果仅仅将信息披露的义务局限于参与或知情的董监高，那么很容易就陷入一种“当事者不报，非当事者因不知情或未参与也不报”的怪圈，如此循环，信息披露的意义就荡然无存。
四、董监高的信息披露义务亦是法定义务
当然，董监高的信息披露义务并非仅仅停留在理论或者说是学理层面，相关法律、法规早有规定。如《上市公司信息披露管理办法》第3条规定，“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”；第24条规定，“公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见，说明董事会的编制和审核程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况；董事、监事、高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露”；《证券法》第68条亦有相同规定。除此之外，《证券法》第193条以及《上市公司信息披露管理办法》第58条、第59条等还对信息披露有误的责任作出具体规定。
总的说来，董监高是上市公司信息披露的最佳人选，及时、准确、完整以及真实地披露相关经营信息是董监高的义务。勤勉尽责则要求董监高时刻关注公司的经营状况，同时积极主动地利用法律法规以及公司章程等赋予自己的权利去发现公司经营过程中出现的违法违规问题，在积极督促改正的同时还要对外披露并报告有关部门。正如证监会在处罚匹凸匹（600696）的决定书中写道，上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董事、监事和有关高级管理人员勤勉尽责，实施必要的、有效的监督，这种监督既包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，也包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。
另外，笔者在整理了证监会以及各地证监局2016年出具的有关信息披露违法的处罚决定书以及证监会2017年已经出具的有关信息披露违法的30余份决定书后得出如下心得：
1、不知情、不参与仅能作为从轻处罚的考察因素
上文中笔者已经分析，不知情以及不参与等不能作为董监高对信息披露有误免责的理由，从实践案例来看，在笔者搜索到的30余份决定书中基本没有因为不知情、不参与而免责的案例，但有部分案例中，证监会（证监局）在作出处罚决定是将不知情、不参与作为从轻处罚的因素予以考量，如前锋股份（600733）以及文峰股份（601010）等案例。
2、缺乏相应的专业背景、依赖中介机构的结论不能成为免责理由
检索到的案例中，不少董事提出缺乏财会等方面的知识，是依据外部审计机构的结论出具确认意见的，这种理由同样不能成为免责理由，如上海证监局在处罚荣丰控股（000698）的决定书中明确“上市公司及其有关责任人员的会计责任，与其所聘任的外部审计机构应当承担的审计责任，是性质不同的两种责任；当上市公司披露的财务信息出现虚假记录、误导性陈述或重大遗漏时，不能以审计机构未发现、未指出或者存在过错为由，免除上市公司及其有关人员应当承担的责任”。其它类似案例如匹凸匹（600696）、北大荒（600598）以及舜天船舶（现更名为“江苏国信”）（002608）等。
3、未被交易所处罚不能作为免责理由
检索到的案例中，不少独立董事抗辩时提出，深交所并未就涉案行为作出处罚，故而证监会（证监局）也不能对其作出处罚，但该等理由同样被监管部门驳回。交易所处罚属于行业纪律处罚，依据的是行业自律规范，监管部门处罚属于行政处罚，依据的是《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》以及《行政处罚法》等法律法规，二者在处罚性质以及处罚依据上都是不同的，不能相提并论。相关案例如舜天船舶（现更名为“江苏国信”）（002608）以及荣丰控股（000698）等。
4、相关任职系股东方委派不能成为免责理由
检索到的案例中，有的董事提出其任职系受股东方委派，其履职行为系股东方的决定，故其不应受到处罚。但该等理由同样不能被监管部门采纳。如欣泰电气（300372）案，该案中监管部门并未具体解释其理由。笔者简要分析如下：一方面，委派董事一般接受的是股东方决策指示，而监督公司合法合规运行多数情况下是不包含在指示之内的；另一方面，董事虽系股东方委派，需考虑委派股东方的利益，但一旦被任命为董事之后，其作为公司日常运营的“掌舵手”之一，同样需要对公司负责，考虑公司的利益，同样需要对公司日常运营履行勤勉尽责的义务。
5、董监高的信息披露义务亦是法定义务
检索到的案例中不少当事人均以相关违法行为是发生在履职之前而抗辩，但也未被监管部门采纳，究其原因，相关违法行为并未在当年年报中披露，而刚好这些当事人在年报上签署了确认意见，如此便因年报披露信息不实而受到处罚。如新华都（002264）、舜天船舶（现更名为“江苏国信”）、成城股份（600247）以及博元投资（600656）等案例。
6、信息披露违法责任人员的范围不仅仅局限于董监高
一般来说因信息披露违法而被处罚的相关责任人员都是上市公司的董监高，但并不意味着信息披露的责任人员就只能是董监高。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告[2011]11号）第17条以及最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法[2011]225号），董监高之外的其他人员，如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。如北大荒（600598）一案中，直接参与造假导致上市公司信息披露有误的控股子公司部分高管就被列入信息披露违法直接负责的主管人员以及其它直接责任人员。另外，根据《上市公司收购管理办法》以及《上市公司重大资产重组管理办法》，包括上市公司重组交易对手方在内的其它有关各方均有可能被认定为信息披露违法的责任人员。如浙江九好办公服务集团有限公司（现更名为九好网络科技集团有限公司，以下简称“九好集团”）与鞍重股份（002667）的“忽悠式重组”一案中，受处罚的不仅仅是鞍重股份一方、九好集团一方，包括九好集团、部分董事高管以及全体股东。
7、信息披露责任的有效抗辩理由
上面谈的均是不能成为信息披露免责的抗辩理由，最后，笔者谈一下信息披露责任的有效抗辩理由。关于上市公司信息披露责任的有效抗辩理由，理论上来说只有一个：那就是证明自己做到了勤勉尽责。根据《上市公司信息披露管理办法》第58条第一款，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。但从笔者检索的案例来看基本没有人能举出足够的证据来证明自己做到了勤勉尽责。结合《上市公司信息披露管理办法》第24条第二款，“董事、监事、高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露”，案例中的大多数人勤勉尽责的抗辩不能成功均在于相关当事人对拟披露的信息存在疑问时往往仅限于开会时的口头询问以及讨论等，并未能留下相关异议记录以及将这些异议记录予以对外披露。因此，笔者建议上市公司董监高平时在履职过程中对于自己的履职行为最好能留下一定的记录并随相关信息一起披露，以备将来可能的抗辩之用。除了留下异议记录并及时对外披露外，结合实践案例来看，在发现相关问题后能及时尽自己所能予以纠正并报告监管部门也可以作为做到了勤勉尽责的抗辩。如舜天船舶（现更名为“江苏国信”）一案中，董事长王某华以及董事王某清虽然在存在遗漏记载的年报上签署了确认意见，但是在发现问题后能及时纠正并报告监管部门，最终被监管部门免于处罚。另外，前文中谈到的不知情、未参与以及积极配合调查虽然不能成为免责的抗辩理由，但是可以作为从轻处罚的考察因素。
参考法规：
《公司法》
《证券法》
《上市公司信息披露管理办法》
《上市公司重大资产重组管理办法》
《上市公司收购管理办法》
《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告[2011]11号）
最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法[2011]225号）
原文地址：https://www.sohu.com/a/204091780_672137