引言：信息是证券市场效率的核心要素，提高证券市场有效性的关键在于减少信息成本。上市公司强制性信息披露制度可以减少整个市场的信息获得成本，但欺诈或信息不足则会减损证券市场资源配置的效率。因此，证券监管机构对上市公司信息披露的监管和违法行为的责任追究显得尤为重要。
笔者收集了自2017年1月1日至2018年12月31日两年期间中国证监会在其官方网站（http://www.csrc.gov.cn）上披露的所有以上市公司及其董事、监事和高级管理人员为当事人的行政处罚决定书，共计62份，其中，以信息披露违法作为处罚事由的有44份，占比71%。可见信息披露监管在中国证监会的监管工作中占据核心地位。
上市公司监管法律责任设计的价值追求，主要在于填补投资者所受的损害和阻却上市公司的违法行为。从后者着眼，遏制上市公司定期报告披露违法行为的关键应当是将责任主要配置给该行为的实施者和最有可能的受益者，即上市公司及其董事、监事和高级管理人员。在此，笔者以上述44份以信息披露违法为处罚事由的行政处罚决定书中针对的信息披露违法为切入点，以上市公司及其董事、监事和高级管理人员为研究对象，通过对该44个信息披露违法行政处罚决定案件的研究，试图揭示证监会在对董事作出不同处罚决定时的政策关注和法律意见，归纳和总结其行政裁判思维。
信息披露违法行政责任的法律渊源
（一）法律和部门规章规定
1、《中华人民共和国证券法》
第193条
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。
第63条
发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
此外，还有第64条、第65条、第66条、第67条、第68条等。
2、《上市公司信息披露管理办法》
第58条
上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。
此外，还有第2条、第32条、第61条等。
3、《上市公司收购管理办法》
第3条
上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。
上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。
信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
（二）上市公司董事、监事和高级管理人员负有对公司的授信义务
董事、监事和高级管理人员作为掌控公司权力的人，应当诚实信用地按照公司的利益最大化原则来履行自己的职责。受信义务也称为信义义务，包括忠实义务和注意义务。忠实义务的本质要求董事不得将自己的私利置于与公司利益相冲突的位置或情形，董监高不仅要避免做任何有害于公司的事情，抢夺公司的利润或好处，还应全身心地努力、积极维护公司利益。注意义务则强调并确定管理人员应当如同处理自己的事务一样以注意、谨慎、小心的行为态度来处理公司事务。其中，对股东如实披露公司的经营信息，也是董事受信义务的题中之义，作为受托者，董事应当向其委托者解释、说明其活动及结果。
对“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”的认定
（一）对“发行人、上市公司”的认定
《证券法》所指的发行人是指筹措资金而发行债券、股票等证券的政府及其机构、公司和企业。主要依据是《证券法》第二条：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”
上市公司是指所公开发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。主要依据是《公司法》第一百二十条：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”
每一案件案发事出有因，结果也各不相同，不论是虚假记载、误导性陈述、重大遗漏还是不当信息披露，案件中作为发行人而出现的公司均为法定信息披露义务人。在44份行政处罚决定书的当事人中，排名最前的一位当事人均为发行人和上市公司，除此之外的其他当事人要么是有限责任公司，要么是上市公司的股东、董事、监事和高级管理人员，再无发行人、上市公司。
（二）对“其他信息披露义务人”的认定
在44份行政处罚决定书中，除将当事人中属于发行人和上市公司的主体认定为信息披露义务人外，有如下几种情况也被认定为信息披露义务人。
1、代持股情况下的名义持股人和实际出资人
〔2017〕2号行政处罚决定书
陆永敏是文峰集团转让文峰股份1.1亿股股权（占上市公司总股本的14.88%）的名义受让人，也是文峰股份的名义持股人。证监会将陆永敏和文峰集团认定为股份代持事项的直接参与者与信息披露义务人。
文峰集团于2014年12月22日签署协议，转让其持有的文峰股份11,000万股股权（占上市公司总股本的14.88%）给陆永敏，双方协商确定的转让价款总额为人民币86,350万元。该股权转让实际是以自然人陆永敏的名义代文峰集团持有（以下简称股份代持），且陆永敏受让股权出资实际是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得。
〔2017〕44号行政处罚决定书
政泉控股通过与北大资源控股签订《股权代持协议书》，代北大资源控股持有4,000万股北大医药股票，占北大医药总股本的比例为6.71%。但是政泉控股、北大资源控股未及时将签订股权代持协议事项告知北大医药，违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十六条的规定，导致北大医药未能按照《证券法》第六十七条的规定及时履行信息披露义务。
政泉控股、北大资源控股的上述行为构成《上市公司信息披露管理办法》第六十一条、《证券法》第一百九十三条所述违法行为。
2、互为一致行动人的上市公司股东
〔2017〕43号行政处罚决定书
武汉国兴受方正集团控制并购入方正科技股票，成为方正科技股东，与方正集团互为一致行动人，共同构成方正科技的信息披露义务人。方正集团及武汉国兴作为信息披露义务人，未将二者构成一致行动人的事实告知方正科技，导致方正科技2010年至2013年年报披露存在重大遗漏并违反《证券法》第六十三条的规定。方正集团和武汉国兴的上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十六条，构成《证券法》第一百九十三条第一款和第三款所述违法行为。
〔2018〕50号行政处罚决定书
庞庆华为庞大集团第一大股东，持有庞大集团21.03%股份；信达民公司为庞大集团第二大股东，持有庞大集团15.81%股份。信达民公司将持有庞大集团股份中除经济权利之外的其他一切权利授权给庞庆华行使，信达民公司和庞庆华是一致行动人。后来，庞庆华作为信息披露义务人，披露《庞大汽贸集团股份有限公司简式权益变动报告书》，称其一致行动人信达民公司通过大宗交易系统减持116,000,000股。经查，这笔大宗交易减持的实际受让方系庞庆华个人控制的关联方，庞庆华及其一致行动人当时仍实际控制和拥有该部分股票。
庞庆华作为信息披露义务人，在《权益变动报告书》中未如实披露其一致行动人当时仍实际控制和拥有相关“庞大集团”股票的事实，遗漏披露其通过涉案收益互换进行融资的安排。导致庞大集团披露的《庞大汽贸集团股份有限公司关于控股股东的一致行动人权益变动的提示性公告》亦存在虚假记载和重大遗漏。
3、上市公司收购人
〔2018〕32号行政处罚决定书
龙薇传媒收购万家文化，依据《上市公司收购管理办法》，龙薇传媒作为收购人属于信息披露义务人，属于《证券法》“其他信息披露义务人”的范畴，依法适用《证券法》第一百九十三条。
对“直接负责的主管人员”、“其他直接责任人员”的认定
（一）区分认定原则
在本文所研究的44份行政处罚决定书中，证监会均对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行了分别认定，并分别适用相关规定进行处罚。举一例。暂且不谈《证券法》第一百九十三条第三款规定的“控股股东和实际控制人指使上市公司从事违法行为”中的角色认定，证监会对“直接负责的主管人员”进行认定之后，即使没有在行政处罚决定书中明确表明，仍可认为证监会将除直接负责的主管人员之外的其他当事人认定为“其他直接责任人员”。
〔2017〕24号
成城股份的上述行为违反了《证券法》第六十六条关于按期披露年度报告的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。徐才江、黄俊岩为直接负责的主管人员。闫家英、成卫文、方一轩、曹峰、姜明辉、郑江明、艾勇、徐昕欣为其他直接责任人员。
依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，我会决定：
1、对成城股份责令改正，给予警告，并处以40万元罚款。
2、对徐才江给予警告，并处以15万元罚款。
3、对黄俊岩给予警告，并处以10万元罚款。
4、对闫家英给予警告，并处以5万元罚款。
5、对成卫文、曹峰、方一轩、郑江明、姜明辉、艾勇、徐昕欣给予警告，并分别处以3万元罚款。
（二）具体认定标准
《证券法》中规定对上市公司信息披露违法行为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”施以一定行政处罚，但对以上两类责任人员的区分标准却付之阙如。证监会发布的相应行政规章、部门规范性文件中亦未出进一步解释。但是从这44份行政处罚决定书的认定情况出发，仍然可以发现一些踪迹。
1、公司职务
公司的董事、监事和高级管理人员往往采取集体决策方式行使职权，在这一组织形态中确定他们当中哪些人为“主管人员”和“其他人员”，其中的指向性非常模糊。因此在上市公司中，很难单纯根据公司职务来对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行区分。但是通过现有案例分析，仍然可以从以下两个角度进行判断。
1） 董事长
凡当事人中包括董事长的，一般认定其为直接负责的主管人员。董事长一般被推定为直接负责的主管人员，是因为董事长负有督促公司董事积极参与公司事务，并“确保董事根据其需要及时得到相关信息”的职责。董事长对上市公司的经营管理、战略决策通常享有全面的、日常面对的、临机处置的权力。
此外，我国公司立法存在将董事长设定为公司最高管理者的倾向。《公司法》规定，股份有限公司法定代表人由董事长或者经理担任。实际上，上市公司法定代表人仍以董事长担任为多。因此，当董事长意见与其他董事意见甚至董事会决议不一致时，董事长的对外行为依然有效。所以，从公司内部治理的权力架构来看，董事长被推定为对定期报告虚假陈述承担主要的直接主管人员责任合乎情理。
〔2018〕49号
赵满堂，男，1960年11月出生，时任盛达集团董事长及实际控制人、盛达矿业董事及实际控制人，住址：甘肃省兰州市城关区。
我会认为：盛达集团未真实披露持有“盛达矿业”股份及所持股份质押情况的行为违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。对盛达集团的违法行为，赵满堂为直接负责的主管人员，王军保为其他直接责任人员。
实践中存在另一种情况，董事长可能认为自身系“挂名董事”，不参与公司日常经营，也不从公司领取报酬，不应当作为直接负责的主管人员。以此为由主张自己并不对信息披露违法行为发挥主要作用，请求减轻处罚。但是证监会认为，既然担任有关职位，即必须履行其相应义务，须从董事长的法律定位和应尽职责为依据认定其责任。
〔2017〕105号
王大明提出，其系挂名董事，没有参与公司日常经营，没有在公司领取报酬。作为董事长主持2015年年度财务报告董事会，但事实上该董事会由大股东和实际控制人控制，不应是2015年年度报告信息披露违法行为的直接负责的主管人员。
经复核，我会认为：…第二，对于王大明，按照《公司法》《证券法》对于董事勤勉尽责的要求，其应当对公司的信息披露违法承担责任，不参与公司实际经营，不领取报酬不是免责理由。
2）除董事长外的其他公司职务
在这44份案例中，除董事长外，其他公司职务均没有明显的和“直接负责的主管人员”认定之间的直接关系。在某些案例中，董事会秘书被认定为“直接负责的主管人员”，但是在其他案例中的董事会秘书又仅被认定为“其他责任人员”。总经理、副总经理、董事、监事、财务总监、财务经理、总裁、副总裁等公司职务的情况与董事会秘书类似。
〔2017〕14号
李铁军，男，1960年5月出生，时任益盛药业董事会秘书，住址：吉林省集安市。
经查明，我会认为，益盛药业的上述行为违反了《证券法》第六十三条、第六十六条、第六十七条和第六十八的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形，张益胜、李铁军为直接负责的主管人员。
〔2017〕23号
韩海霞，女，1981年6月出生，时任成城股份董事会秘书，住址：湖北省武汉市武昌区。
对于虚构与上海科泉交易虚增2012年度收入利润事项，徐才江、成清波为直接负责的主管人员。黄俊岩、曹峰、成卫文、方一轩、倪永梅、郑江明、姜明辉、韩海霞为其他直接责任人员。
2、违法行为发生的业务领域和性质轻重
如信息披露违法行为主要涉及财务会计事项，则财务总监、财务经理等主体更大可能被证监会认定为“直接负责的主管人员”。涉及信息披露违法行为性质越严重，财务负责人越有可能被认定为“直接负责的主管人员”。
〔2017〕38号
胡满姣，女，1976年8月出生，时任嘉寓股份财务总监（2010年11月后）、财务经理（2010年11月前），住址：甘肃省平凉市崆峒区。
经查明，嘉寓股份存在以下违法事实：
1）首次公开发行招股说明书、定期报告中资金往来部分存在虚假记载和重大遗漏；
2）跨期结转成本调节利润；
3）账外支付员工薪酬。
对嘉寓股份的上述违法行为，直接负责的主管人员为田家玉、胡满姣、沈兰薇，其他直接责任人员为…
〔2017〕23号
黄俊岩，男，1965年2月出生，时任成城股份董事、财务总监，住址：广东省深圳市福田区。
由于迟延支付审计费用，会计师事务所拒绝进场审计，成城股份更换会计师事务所，导致未能按期披露年度报告。
成城股份的上述行为违反了《证券法》第六十六条关于按期披露年度报告的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。徐才江、黄俊岩为直接负责的主管人员。
对“控股股东、实际控制人指使从事违法行为”的认定
（一）主要认定依据
1、《信息披露违法行为行政责任认定规则》
第十八条第二款 “实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使。”
2、《证券法》
第一百九十三条第三款 “发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为。”
（二）案例
〔2017〕48号
鲜言作为匹凸匹实际控制人，未经公司董事会决议，启动公司名称变更及经营范围变化的相关事宜。在公司更名及经营范围变化的信息初步形成时，隐瞒相关信息，未及时告知上市公司。依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第十八条第二款“实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使”的规定，鲜言已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。
证监会对信息披露违法规则原则的具体考量
（一）信息披露违法行为的过错推定
依据“无过错无责任”的基本法理，任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性往往表现在具体的过错上，故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。
虽然《证券法》第193条并未规定信息披露违法责任的构成以主观过错为要件，但是一般来说，行政处罚的归责原则以过错推定为主。行政处罚法上的过错推定，是指只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定义务违反者主观上具有过错; 只有在行为人证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。
在信息披露违法行为的行政责任追究中，上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法律责任以过错为前提，但相关责任人需要承担承担证明自己没有过错的举证责任。过错包括故意和过失，实践中大多数责任的追究都是基于董事、监事和高级管理人员的过失。对过失的认定本质上是在法律规则确定的标准和当事人事实上的谨慎小心水平之间作一个比较。这就涉及到对董事、监事和高级管理人员的注意义务水平的界定。
（二）上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务和勤勉尽责义务
虽然至今没有一个统一的标准对上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务水平进行界定，但是已经有作为类似概念存在的规范，这便是勤勉尽责义务。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。
由于勤勉尽责义务和注意义务在探究具体标准的难度上并无太大差异，而且本文基于中国证监会的行政处罚决定书而写就，无法就勤勉尽责义务深入探究理论根源。但是在44份案例中，上市公司董事、监事和高级管理人员就自身是否勤勉尽责作出过申述和申辩。因此笔者仅就行政处罚决定书中常见的若干种申辩理由入手，从证监会对其的态度中侧面反映监管层对于上市公司董事、监事和高级管理人员的勤勉尽责义务的行政裁决态度。
（三）上市公司董事、监事和高级管理人员对“勤勉尽责”的主要申辩理由
1、出于对其他人员的信任
此处所称的“其他人员”，主要包括上市公司内其他人员、会计师、审计师、律师以及根据相关规定负有信息披露义务的其他信息披露义务人。
但是，证监会的处罚思路几乎一致，在“我会认为”部分的主要理由有两点：第一，基于对其他人员的信赖并非法定的可以不尽到勤勉尽责义务的理由；第二，董事会作为公司的内控机制不能以外控机制(如会计师事务所的外部审计)对年度报告无异议为由不履行自己审核、保证其准确合法的职责，外控和内控责任不能互相取代。
〔2017〕2号
范健在听证与申辩材料中提出：其五，作为文峰股份的独立董事，对于2014年年度报告及2015年中期报告的签署主要是基于对《审计报告》的信赖；对陆永敏股东资格的认定主要是基于对形式要件的审核和股东资格公示文件、证监会及上海证券交易所审核结果的信赖，已履行审慎审查义务。
我会认为，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性负有法定责任，董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。本案中，当事人提出的不知悉、向上市公司个别人员询问、基于对《审计报告》的信赖等陈述、申辩意见，不是法定的免责理由，范健、胡世伟、江平、顾斌所提供的证据材料不能证明其在履职时勤勉尽责，对涉案事项实施了必要的、有效的监督。
〔2017〕35号
当事人程国彬提出如下申辩意见：第一，在主观方面，其不存在过错，不能推定其有过错。鞍重股份信息披露违法是因为九好集团财务造假所致，且九好集团财务状况通过专业审计，其合理信赖专业审计结论。其对九好集团财务造假不知道，也不应该知道，其没有获悉九好集团财务造假的途径。对其进行处罚已经超出其履行义务的能力范围。
我会认为：第一，在主观方面，程国彬存在过错。其作为鞍重股份的独立董事，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，对信息披露的内容独立核实并进行判断，会计责任独立于审计责任，不应当依赖会计师事务所出具的审计报告。其提出“合理信赖会计师事务所等中介机构的专业判断，对九好集团财务造假不知道，没有获悉九好集团财务造假的途径”，恰恰说明其主观上存在过错，并没有发挥独立董事的主观能动性，为上市公司的信息披露把关。
2、对有关事项不知情
这是一项非常常见的抗辩理由，但是却也几乎无法得到证监会认同。知情包括应当知情和实际知情。如果上市公司董事、监事和高级管理人员对信息披露违法行为实际知情，却未曾提出过异议，显然属于未勤勉尽责的情形，但通常情况下，监管部门很难证明董事对某一事项实际知情。董事应当承担证明自己是否知情的责任，除非董事有证据证明其确实不知情，否则应当认为董事实际知情。
证监会的思路可以概括为如下几个要点：第一，一般情况下，以一个正常的谨慎之人可能达到的勤勉尽责义务为标准来衡量上市公示董事、监事和高级管理人员的行为；第二，适当情况下，负有不同职责的公司人员对自身工作范围内的信息披露违法行为可能被课以更高的勤勉尽责义务；第三，仅凭当事人一面之词不可能认定其尽到勤勉尽责义务，需要结合案件事实。
〔2017〕23号
姜明辉在申辩材料中提出，对《股份预认购框架协议》事项完全不知情。成城股份实际控制人和财务负责人为了控股股东的利益，隐瞒成城股份经营层、董事会和股东，对公司实施不法侵害行为，尤其是相关人员违反公司财务制度，违法签署协议和使用印鉴，应追究相关人员的责任，其不应当承担责任。
我会认为，《证券法》第六十八条第三款规定，上市公司董事应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。曹峰作为时任董事、姜明辉作为时任独立董事，应勤勉尽责，对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督，对公司信息披露违法行为承担责任。不知悉或未参与信息披露违法行为、或者相关人员隐瞒违法行为，均非免责的理由。曹峰作为具有财务经验与背景的董事，参与了涉案事项的开立账户、资金划转、票据开具等工作，未对涉案事项的信息披露保持关注，未勤勉尽责，我会对其处罚适当。曹峰、姜明辉未能提出其在预防、发现、阻止或者揭露涉案信息披露违法行为上尽到了必要适当的注意、已切实勤勉尽责的证据，不能免责。综上，对曹峰、姜明辉的申辩意见，我会不予采纳。