作者： JASON

​

      根据证监会2020年7月24日发文，为落实2020年3月1日起施行的新《证券法》，持续加强信息披露监管，中国证监会起草了《上市公司信息披露管理办法（修订稿）》（征求意见稿），该征求意见稿主要修改以下内容：一是完善信息披露原则规定、二是完善临时报告事项、三是进一步强调董监高等相关主体的责任；同时进一步明确控股股东、实际控制人的配合义务。此外，此次修订按照新《证券法》的相关规定，对指定媒体披露要求、会计师事务所的相关表述、法律责任等相关条文进行了调整，同时配合注册制对发行文件披露要求进行了完善、借鉴了科创板非交易时段信息披露的相关规定。本文通过对比修订前后的信披管理办法，梳理出本次修改有关的核心知识点，对这些知识点进行初步解读和适当延伸。

        一、简明清晰、通俗易懂

      信息披露文件是写给投资者看的，而且信息披露应以中小投资者为导向，这就要求信息披露语言需要简明清晰，通俗易懂，而不是将投资者希望获取对判断投资有价值的信息淹没在冗长的、充满专业术语的信息披露文件之中。早在1998年该原则就被美国SEC正式纳为法律性规则，我国今年将该原则正式纳入正当时，也是提高信息披露质量的应有之义。当然，对于信披工作人员来说，“语言作为工具，对我们之重要，正如骏马对于骑士之重要。”是时候考验真正的技术的时候啦”

        二、及其衍生品种

      征求意见稿删除了所有“及其衍生品种”的表述和证券法保持一致，该处的修订涉及到如何定义证券这个核心问题，删除也有利于厘清证券法与期货法的边界，为我国将来在期货法立法中作出统一安排预留了空间。

        三、内幕信息

      征求意见稿强调在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。任何单位和个人不得非法要求信息披露义务人提供依法需要披露但尚未披露的信息。证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外市场披露的信息，应当同时在境内市场披露。

        四、自愿披露

      征求意见稿明确除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息。自愿披露的信息应当真实、准确、完整、公平，保持信息披露的持续性和一致性，不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者，不得进行选择性披露，不得利用自愿性信息披露从事市场操纵、内幕交易或者其他违法违规行为。简言之，自愿披露的要点是持续性和一致性，及正当目的。

        五、临时报告

      将“重大的购置财产的决定”明确为“公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十”，将“公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化”、“公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化”等事项纳入临时报告；对于同时发行公司债券的上市公司，增加债券临时披露事项，明确披露要求。

        六、董监高主体责任

      一是强化董事会在定期报告披露中的责任，明确要求定期报告内容应当经董事会审议通过。二是要求董事、监事和高级管理人员无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，上市公司应当披露。上市公司不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。三是进一步明确控股股东、实际控制人的配合义务，公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。

       七、监管措施

      增加新的监管措施，如：责令公开说明；责令参加培训；责令定期报告；暂不受理与行政许可有关的文件；限制股东权利（如限制行使表决权等）；责令暂停或者终止重组活动（或者责令暂停、停止收购活动）。

 

      汹涌而至的冠状病毒以吞噬生命的姿态撕开2020年的一角，这一年从开始便注定不凡——在2020年短短两个月里，每一位中国人都经历一场疫情带来的生死考验，让国人的世界观、价值观和行为模式受到一次洗礼；2020年之于资本市场也注定是不平凡的一年，以2019年12月28日审议通过的新《证券法》为序曲，已拉开了推进资本市场法治建设和全面深化改革的关键之年的帷幕。

      疫情终会过去，真实的生活正在到来的路上。今日（3月1日）正式实施的《证券法》必然会给证券市场带来历史性的变化，其影响早已穿透至深交所主板与中小板的规范运作指引。

      早在2019年8月30日，深交所发布《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2019年修订征求意见稿）》，对《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》和《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》进行了修订，修订后将前述两个文件“合二为一”，同时适用于深交所主板、中小企业板上市公司。本文在简述上市公司规范运作指引的基本原理的前提下，仅从“合二为一”这个角度，谈本次修订中“合二为一”给我们的明示及暗示——

        一、关于上市公司规范运作指引

      正如修订后《规范运作指引》总则1.1所述：为了规范上市公司的组织和行为，提高上市公司规范运作水平，保护上市公司和投资者的合法权益，促进上市公司质量不断提高，推动市场健康稳定发展，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）等法律、行政法规、部门规章、规范性文件和《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称《股票上市规则》），制定本指引。

      深交所构建以信息披露为核心，以《股票上市规则》与《规范运作指引》为主体，以行业和业务信息披露指引为两翼，以办理指南等为支撑的上市公司规则体系。其中，《规范运作指引》也是对《股票上市规则》中关于规范运作内容的进一步的强化和细化，提高其可操作性，当然，《规范运作指引》并不是包罗万象，而是针对现行法律法规中对监管工作有重要作用的原则性规定进行了有针对性的细化，使之在实践中能具有更强的可操作性。

      深交所《规范运作指引》的存在，也从某种角度说明上市公司在治理基础上的薄弱、管理粗放及规范运作程度低的情况仍然很普遍和突出，而提高上市公司质量促进证券市场长远和健康发展必须建立在上市公司规范运作的基础之上，这就是《规范运作指引》之所以存在的核心意义所在。

        二、规范运作指引“合二为一”的明示

      根据《规范运作指引》修订说明，原主板规范运作指引共 11 章 473 条，中小板规范运作指引共 11 章 503 条。本次修订主板指引 360 条、中小板指引 388 条，并将原两件指引“合二为一”，对重复或类似规定进行整合归并。修订后《指引》章节条文数大幅精简，共9 章 419 条。

      本次修订对规范运作指引作出了四个方面的优化完善：一是“无缝衔接”，做好新证券法配套制度建设，二是“减负瘦身”，助力上市公司“轻装上阵”；三是“精准监管”，紧盯重点领域和“关键少数”；四是“与时俱进”，对标市场新形势新需求。

      很显然，本次修订将原两件指引“合二为一”既是“减负瘦身”，助力上市公司“轻装上阵”的必然要求，也是深交所严格按照《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》要求和证监会总体部署，切实做好新证券法实施的规则衔接和制度适应，构建简明易行、透明高效的市场友好型规则体系的必然之举。

         三、规范运作指引“合二为一”的暗示

      本次修订，将原主板和中小板两件规范运作指引“合二为一”，而非一并将创业板规范运作指引一并纳入“合三之一”，二是让创业板规范运作指引的修订保持差异，与创业板改革一并推进。这或许在暗示我们，主板与中小板的正在进行某种“同类项合并”。

      早在2018年1月，叶檀在《愿上中小板的企业越来越少或与主板合并》一文中明确提出，中小板和主板的疆界已经模糊，中小板或与主板合并。

      回溯历史，深交所主板IPO发行已停了近20年。以“筹建创业板市场”之名，从2000年9月起，深交所在三年多时间里暂停了新股上市业务，所有新发行的上市公司新股业务全部转到上交所。就在创业板呼之欲出之时，市场情形发生重大变化，以美国NASDAQ为代表的互联网泡沫破裂，导致创业板迟迟未能推出。2002年，内忧外困的深交所创造性提出设立中小企业板，2004年5月，经国务院批准，中国证监会批复同意深交所设立中小企业板。2004年5月27日，中小企业板开板并宣告诞生，在之后的十多年，伴随民营企业的发展壮大及资本化，中小板在造富神话中迎来了其高光时刻。

      2014年3月，规则发生变化，证监会称，首发企业可以根据自身意愿，在沪深市场之间自主选择上市地，不与企业公开发行股数多少挂钩，由此，原本仅属于深交所的IPO融资股本在5000万股以下的拟上市企业资源，成为沪深交易所的必争之地；此外，按照均衡安排沪、深交易所首发企业家数的原则安排审核进程，沪深交易所在上市审核通道中的比例基本改为1：1。这也就有了叶檀所述愿意在中小板上市的企业越来越少的现实情况。

      当时光回流到当下，在构建多层次资本市场的语境中，中小板市场目的是为向在主板市场发行上市的股份规模较小的企业而提供融资路径，而现状是各层级资本市场在结构方面存在严重的同化性，界限并不清晰。所以，面对上交所科创板一路高歌猛进与沪主板的良性互动，中小板优势已渐行渐远，所以将深主板和中小板合并或许也是一个选项。

      而本次规范运作指引“合二为一”，将主板和中小板的规范运作要求统一，助力上市公司“轻装上阵”的同时，也逐步完成了主板和中小板监管规则的统一，这让我想起华为EMUI时不时推送的巨大更新包，也许主板和中小板的合并，如同大家所期待的鸿蒙操作系统一样，在某一天悄然而至，又开天辟地。

      在深圳这片热土上，奇迹的发生从未间断，而我们有理由相信，深交所在资本市场全面深化改革中会不断创造新的奇迹。

        在股票市场中，热门题材股票可能预示着公司未来具有潜在的发展前景和上升空间，往往容易受到广大投资者的大力追捧。许多上市公司也会通过业务转型、资产重组等方式拓展新的发展空间，挖掘更大发展潜力。然而，一些上市公司借助热门题材“吹泡泡”，通过披露不真实、不准确的信息夸大、渲染相关业务给公司带来的影响，误导投资者，引起投资者的跟风追捧。殊不知背后不过是虚无缥缈的愿景而已。

        N公司就为投资者描绘了这样一幅空中楼阁。2014年之前N公司的经营业务范围主要是软件开发与服务业务和信贷风险业务管理咨询等。2014年5月开始，N公司对外披露拟涉足互联网金融领域，陆续披露了一系列开展互联网金融业务的相关信息，包括开展数据服务、征信服务和小贷云服务业务；与某商业银行合作成立X互联网金融公司，开展互联网金融相关业务；拟成立Z网络信息有限公司，从事普惠金融相关业务。此信息一出，各大投资机构纷纷看好，中小投资者跟风买入，使N公司的股价在一年之间涨幅高达16倍。

        但是事实上如此宏伟的互联网金融图景背后不过是充满不确定性的幻景。N公司实际互联网金融相关业务收入极小，仅占主营业务收入的0.62%。公司发展互联网金融相关的发展战略从未提交公司董事会以及董事会战略发展委员会审议，无相关工作规划，无资金来源计划，相关业务无实质性进展，相关项目因违反政策已经暂停实施。而且，公司披露的互联网金融相关业务信息具有片面性，选择性披露利好信息，规避不利信息，未披露上述业务存在的问题以及进展情况。N公司对外宣称的互联网金融业务不过是对前景的描绘和设想，缺乏相应的事实基础，未来可实现性极小，却使投资者误以为瓜熟蒂落，具有较大误导性。

        无独有偶，D公司也通过题材炒作为投资者绘制了一幅美好愿景。D公司利用互联网金融的炒作热点，在公司互联网金融网站正在筹备、尚未开始运营的情况下，却对外公告称“可以使公司在互联网金融行业处于领先的竞争优势”，过度夸大、渲染给公司业务带来的影响，误导投资者，使其做出错误的投资决策。之后公司股价连续6日涨停，涨幅高达77.37%。

        上市公司在发生经营方针和经营范围的重大变化，或者重大投资行为和重大购置财产的决定等事项时，应当真实、准确、完整的披露信息，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。如果不切实际的夸大事实，或者有选择性的披露信息，会造成上市公司与投资者之间的信息不对称，容易造成投资者依赖信息做出错误的投资决策。这就违背了《证券法》关于上市公司必须真实、准确、完整的披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的相关规定，违背了公开、公平、公正的市场交易秩序。更有甚者，一些上市公司通过编题材讲故事拉动股价上涨为高价减持股票做铺垫，这种侵害中小投资者利益为自己谋利的行为更是资本市场严厉打击的对象。

        面对上市公司披露的热点信息，投资者在进行股票投资时应当擦亮眼睛，不要被上市公司热点题材炒作所迷惑，而应结合宏观政策、产业状况和企业的实际情况综合分析相关信息的真实准确性，评估相关业务对公司带来的影响程度，理性判断其背后的投资价值。同时，投资者应警惕上市公司通过讲故事“吹泡泡”为其高价减持预热的行为。否则一旦“泡泡”破灭，股票价格与价值回归正常轨道，投资者将面临的可能是巨大的经济损失。

   

        年度报告是上市公司信息披露体系的核心内容，年报审核工作既是对上市公司的年度“体检”，也是对监管工作的一次“大考”。“聚焦提高上市公司质量，坚持以信息披露为中心，”成为深交所2018年年报审核工作的重要指导思想，2018年年报审核工作中，深交所重点关注如下六大问题：

        一是上市公司业绩真实性。资本市场是一个信息市场，公司业绩信息是投资者判断公司投资价值的基本准绳。深交所将上市公司业绩真实性作为审核的核心，综合运用历史纵向比较、行业横向比较、“三大表”科目勾稽、财务信息与非财务信息交叉印证等手段，对财务信息进行全面深入分析。针对年报信息的异常情况，进行“刨根问底”的问询；针对发现的违规线索，抽丝剥茧，持续跟进，给投资者还原一个真实、透明、合规的上市公司。

        二是资金占用、违规担保等违法违规行为。大股东非经营性资金占用和违规担保，是不容触碰的监管红线。2018年以来，一些上市公司大股东漠视规则，漠视投资者，“打上市公司主意”行为有所抬头，且方式方法更具隐蔽性、复杂性。如*ST康得，深交所在2017年半年报审核中，已关注到公司存在的存贷双高情况，后续又发出年报问询函、关注函等多份函件反复问询，公司最终披露控股股东与银行签署的《现金管理合作协议》导致公司资金全额归集至控股股东银行账户的事实。对于已经暴露的大股东掏空上市公司行为，深交所及时进行警示纠偏，督促公司全面核查资金占用的形成原因及其影响。坚持“发现一起、处理一起”，及时采取关注问询、纪律处分、提请立案等监管“组合拳”，予以严厉打击。对于存贷双高、突增大额预付账款、公允性存疑的关联交易等情形，深交所将持续高度关注，对可能的违法违规线索深挖到底。

        三是公司治理情况。从实践情况看，上市公司信息披露质量不高、业绩表现不佳的表象，往往与其公司治理不完善、内部运作不规范高度相关。深交所以年报审核为契机，切实推动新修订的《上市公司治理准则》落地执行，对上市公司治理情况进行全面摸底，重点包括分红派息方案的合规性、公司内部控制的有效性、三会运作、董监高履职、上市公司独立性、关联交易、同业竞争等制度建设及执行情况。

        四是并购整合和业绩承诺履行情况。敬畏专业、突出主业是上市公司稳健长远发展的根基。近年来，深市上市公司借助并购重组提质增效，深交所也密切关注公司在重组后能否有效整合、产生协同效应。首先，关注整合效果，如是否能够有效参与标的资产三会运作和公司治理，标的资产是否存在“失控”风险。其次，强化重组标的业绩承诺履行监管，对业绩精准达标、补偿期满后业绩大幅下滑等情形进行重点问询。第三，紧盯商誉减值，督促公司严格按照《会计监管风险提示第8号——商誉减值》的规定披露减值测试信息。如针对计提大额商誉减值准备事项，要求说明减值测试过程中参数选择的合理性、是否与上期存在较大差异、计提减值准备的具体计算过程及准确性等。

        五是信息披露情况。一方面，关注业绩预告、业绩快报与年报披露的业绩是否存在重大偏离。如某制造业公司年报披露的经审计净利润较业绩预告减少25亿元，深交所对出现严重偏差的原因、是否涉及会计核算不准确、是否存在需追溯调整以前年度财务数据的情况进行问询。另一方面，关注公司年报披露内容的齐备性，是否符合披露规则的要求。如某影视行业公司互联网电视业务、广告业务、网络付费业务等收入大幅下滑超过30%，督促该公司根据年报编制相关规定补充披露数据发生较大变动的原因。此外，是否存在关联交易、诉讼、担保、政府补助等事项以定期报告代替临时报告披露义务的情况，也是重点关注点。

        六是中介机构执业质量。中介机构特别是审计机构作为资本市场重要的“看门人”，是否严格履行核查验证、专业把关等法定职责，对年报质量至关重要。2019年初，深交所结合日常监管中关注的公司重大风险事项，向上市公司年审会计师共发出181封执业关注函，督促会计师勤勉尽责、审慎执业。在公开的440余份年报问询函共计近5,000个问题中，有1,300多个问题明确要求年审会计师、评估师、独立财务顾问等中介机构发表核查意见。对年报审核中关注到的审计、评估机构执业质量存疑的情形，已上报50余条监管线索。此外，深交所还特别关注审计意见类别的适当性问题，尤其针对部分因审计范围受限被出具保留意见的上市公司，要求年审会计师进一步说明是否存在以保留意见代替其他审计意见的情形。

        提高上市公司质量是做好上市公司监管工作的首要目标，优化以《股票上市规则》和《规范运作指引》为主体，以专项业务信息披露指引和行业信息披露指引为两翼，以业务办理指南等为支撑的监管规则体系，深化依法治市，强化规范运作，优化约束机制，夯实信息披露和公司治理“生命线”，提升规则制度供给质量则是总好上市公司监管工作的基础。

　　

　　上市公司信息披露是指上市公司以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式，把公司及与公司相关的信息，向投资者和社会公众公开披露的行为。简单来说，上市公司把自己的相关信息通过种种方式公开地告诉大家，就叫信息披露啦。

　　而上市公司信息披露违规行为，则是指上市公司在信息披露的过程中，违反相关的法律、法规，编制和对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。按表现形式分呢，还可以分成虚假陈述和延迟披露两种类型。也就是说，上市公司告诉大家不正确的信息，或者有消息该披露不披露或迟披露，都是会构成违规的。

　　目前，上市公司信息披露主要存在几方面的问题：一是信息披露公告内容可能存在重大误导；二是重大事项的关键信息存在明显遗漏；三是公司选择性披露对股价可能产生重大影响的重要信息。信息披露违规行为会导致公司信息披露不完整、风险揭示不充分，对资本市场的健康、对小股民的利益均有很大损害：首先，不当信息披露破坏了上市公司的诚信形象，破坏投资者信心；其次，损害了广大投资者的利益，近几年因为披露虚假信息致使投资者利益受到损害的案例并不少见；最后，信息披露违规常与内幕交易息息相关，许多机构投资者和个人会利用不正当的市场披露信息来进行内幕交易或股价操纵，这当然也会严重损害小股东的利益。上市公司信息披露违规的危害那么大，但有些上市公司不惜铤而走险的原因归结起来只有一个字，那就是“利”字当头。

　　打击信息披露违规，对于监管部门来说，强化上市公司信息披露有很多工作要做，其中包括：制定上市公司信息披露准则、不断完善上市公司治理、加大监管和处罚力度等。

　　上市公司合法合规地进行信息披露，是保障投资者知情权的重要前提。上市公司违规信披，扰乱了证券市场的规范运行，《证券法》、《刑法》、《上市公司信息披露管理办法》等都对信息披露的进行了明确的规定。

　　《证券法》第三章第三节“持续信息公开”第六十三条至七十二条，对信息披露的质量要求、信息披露的主体、信息披露的内容等进行了规定。

　　拟公开发行股票、公司债券等的发行人、公司应按照《证券法》的规定对相应内容予以公告，这些内容包括招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告（重大事件）以及其他信息披露资料。《证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十八条规定，上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。

　　2016年，证监会加强了上市公司监管，在信息披露方面进一步修订《上市公司信息披露管理办法》。《上市公司信息披露管理办法》是对上市公司及其他信息披露义务人的所有信息披露行为的总括性规范，涵盖公司发行、上市后持续信息披露的各项要求，强调了信息披露的真实、准确、完整、及时。

　　如果信息披露的主体违规信息披露，将受到《证券法》、《刑法》等的处罚。《刑法》第一百六十一条规定了“违规披露、不披露重要信息罪”。最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条规定了信息披露主体的九种违规信息披露行为，涉嫌其中任意一种的，应予立案追诉。

　　《证券法》第六十九条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。《证券法》第一百九十三条规定了信息披露主体和相关责任主体应受到的处罚。

　　如果投资者因相关主体的违规信息披露行为导致了投资损失，投资者的权益受到侵害，投资者可拿起法律武器进行索赔。如果投资者要起诉相关上市公司，需要提供股票对账单、身份证公证书、股东卡、相关法律文件等材料。

　　

        近年来，证监会不断树牢“四个意识”，坚定“四个自信”，坚决做到“两个维护”，认真落实党中央、国务院关于资本市场改革发展各项要求和部署，依法做好监管执法工作，对上市公司信息披露违法行为始终保持执法高压态势，不断压实上市公司董监高及大股东、实际控制人责任，用足用好法律，显著提升违法失信成本，倒逼上市公司规范治理结构，改善财务状况，不断提高经营质量。2016年至2018年期间，共处罚上市公司信息披露违法案件170件，罚款金额总计20,161万元，市场禁入人数总计80人次，追责对象涉及董监高、大股东、实际控制人共计1202余人次，共有113名责任人员被处以顶格罚款处罚，向公安机关移送涉嫌犯罪案件19起，积极支持人民法院审理虚假陈述民事赔偿案件，对上市公司信息披露违法行为形成强有力震慑。

　　与此同时，对于中介机构围绕上市公司开展证券业务未勤勉尽责的，证监会坚持一案双查，违法上市公司与不良中介一起处罚，严格处罚，绝不姑息，倒逼中介机构诚实守信，勤勉尽责，发挥好资本市场“看门人”作用。三年期间，共对10家次证券公司、17家次会计师事务所、4家次律师事务所、6家次评估机构作出行政处罚，罚没金额高达2.75亿元，对9名从业人员实施市场禁入，有效压实了中介机构责任。

　　从上市公司信息披露违法行为类型来看，主要包括以下几种：

　　一是财务欺诈行为，如欣泰电气为骗取发行核准，在发行申请文件中实施财务欺诈，虚减应收账款3.81亿元，虚增经营活动产生的现金流量2.41亿元；部分上市公司开展重大资产重组过程中，交易标的为谋取交易高对价实施欺诈，如九好集团虚增收入2.66亿、虚构银行存款3亿，保千里电子通过虚假的意向性协议虚增评估值，金英马隐瞒担保事项等；大智慧、雅百特、金亚科技、昆明机床等公司操纵定期报告财务报表，或在未满足条件的情况下提前确认收入，或通过伪造合同、银行单据、材料产品收发记录、隐瞒费用支出等方式虚增利润，或通过跨期确认收入、虚计收入和虚增合同价格等方式虚增收入，或通过虚构工程项目和贸易的方式虚增收入等。

　　二是未依法披露关联关系及关联交易，如方正科技未依法披露其与各经销商之间的关联关系及发生的432.8亿元关联交易，庞大集团未依法披露其与关联方之间合计金额24.56亿元的多笔关联交易，华泽钴镍未依法披露关联方非经营性资金占用及合计金额54.14亿元的关联交易情况等。

　　三是未依法披露股东权益变动情况，如慧球科技未如实披露实际控制人对公司控制情况，匹凸匹未如实披露实际控制人变更事项，任子行未依法披露实际控制人代他人持有股份等。

　　四是所披露的信息存在误导性陈述，如长生生物披露的子公司产品有关情况存在误导性陈述，安硕信息披露的互联网金融相关业务信息与事实不符，具有较大误导性，万家文化所披露的龙薇传媒收购事项的确定性存在误导性陈述，匹凸匹在未经营金融服务领域相关业务的情况下披露更名系列公告，误导投资者对公司前景、公司价值的判断等。

　　五是未依法披露重大事项，如成城股份未按规定披露合计金额7.08亿元的商业承兑汇票情况，勤上股份未按规定披露收购项目中的投资意向书，宝利国际未如实披露签署重大投资项目和建设项目合作备忘录的事实及相关项目进展情况等。

　　上市公司信息披露违法行为形式多样，动机各异，相关主体对市场、对法律、对专业、对投资者缺乏敬畏之心，频频试探法律底线，暴露出资本市场生态环境仍不理想，亟待改善。部分上市公司在经营中急躁冒进，偏离主业，炒作热点，加杠杆玩“跨界”，在经济下行周期中业绩变脸，是信息披露违法的重要诱发因素；现代公司治理文化发育不足，部分董监高合规意识淡薄，不能正确认识上市公司作为公众公司的社会责任及法定义务和董监高对于全体股东的信义义务，有的做惯“甩手掌柜”，试图以不知情、不专业、被隐瞒等理由作为“免责盾牌”，期间共有37名董监高人员不服行政处罚决定提起诉讼，均以败诉收场；上市公司“一股独大”现象仍较为普遍，有的公司“三会”形同虚设，控股股东、实际控制人漠视中小股东权利，通过隐匿的不公允的关联交易侵占上市公司利益，或者不配合履行信息披露义务，侵犯中小股东知情权，有11.76%的案件存在控股股东、实际控制人指使违法的情形，一并受到严厉惩处；部分中介机构重市场份额，轻合规管理，激进扩张规模，开展证券业务怠于履责，甚至是玩忽职守，为欺诈行为的发生大开方便之门，挫伤了投资者对于中介行业的信心。对于上述行为，必须通过严格执法重拳治乱，使各种造假欺诈行为无处遁形，让各类责任主体罚当其过，付出应有的代价。

　　下一步，证监会将继续加大对上市公司信息披露违法行为的执法力度，促使上市公司及大股东讲真话，做真账，及时讲话，牢牢守住“四条底线”，不披露虚假信息，不从事内幕交易，不操纵股票价格，不损害上市公司利益，各类中介机构归位尽责，净化市场生态，努力提升上市公司质量，巩固好实体经济“基本盘”，为建设一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场保驾护航。

                引言：信息是证券市场效率的核心要素，提高证券市场有效性的关键在于减少信息成本。上市公司强制性信息披露制度可以减少整个市场的信息获得成本，但欺诈或信息不足则会减损证券市场资源配置的效率。因此，证券监管机构对上市公司信息披露的监管和违法行为的责任追究显得尤为重要。

        笔者收集了自2017年1月1日至2018年12月31日两年期间中国证监会在其官方网站（http://www.csrc.gov.cn）上披露的所有以上市公司及其董事、监事和高级管理人员为当事人的行政处罚决定书，共计62份，其中，以信息披露违法作为处罚事由的有44份，占比71%。可见信息披露监管在中国证监会的监管工作中占据核心地位。

        上市公司监管法律责任设计的价值追求，主要在于填补投资者所受的损害和阻却上市公司的违法行为。从后者着眼，遏制上市公司定期报告披露违法行为的关键应当是将责任主要配置给该行为的实施者和最有可能的受益者，即上市公司及其董事、监事和高级管理人员。在此，笔者以上述44份以信息披露违法为处罚事由的行政处罚决定书中针对的信息披露违法为切入点，以上市公司及其董事、监事和高级管理人员为研究对象，通过对该44个信息披露违法行政处罚决定案件的研究，试图揭示证监会在对董事作出不同处罚决定时的政策关注和法律意见，归纳和总结其行政裁判思维。

        信息披露违法行政责任的法律渊源

        （一）法律和部门规章规定

        1、《中华人民共和国证券法》

        第193条

        发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

        发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

        发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。

        第63条

        发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

        此外，还有第64条、第65条、第66条、第67条、第68条等。

        2、《上市公司信息披露管理办法》

        第58条

        上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。

        此外，还有第2条、第32条、第61条等。

        3、《上市公司收购管理办法》

        第3条

        上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则。

        上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。

        信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

        （二）上市公司董事、监事和高级管理人员负有对公司的授信义务

        董事、监事和高级管理人员作为掌控公司权力的人，应当诚实信用地按照公司的利益最大化原则来履行自己的职责。受信义务也称为信义义务，包括忠实义务和注意义务。忠实义务的本质要求董事不得将自己的私利置于与公司利益相冲突的位置或情形，董监高不仅要避免做任何有害于公司的事情，抢夺公司的利润或好处，还应全身心地努力、积极维护公司利益。注意义务则强调并确定管理人员应当如同处理自己的事务一样以注意、谨慎、小心的行为态度来处理公司事务。其中，对股东如实披露公司的经营信息，也是董事受信义务的题中之义，作为受托者，董事应当向其委托者解释、说明其活动及结果。

        对“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”的认定

        （一）对“发行人、上市公司”的认定

        《证券法》所指的发行人是指筹措资金而发行债券、股票等证券的政府及其机构、公司和企业。主要依据是《证券法》第二条：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”

        上市公司是指所公开发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。主要依据是《公司法》第一百二十条：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”

        每一案件案发事出有因，结果也各不相同，不论是虚假记载、误导性陈述、重大遗漏还是不当信息披露，案件中作为发行人而出现的公司均为法定信息披露义务人。在44份行政处罚决定书的当事人中，排名最前的一位当事人均为发行人和上市公司，除此之外的其他当事人要么是有限责任公司，要么是上市公司的股东、董事、监事和高级管理人员，再无发行人、上市公司。

        （二）对“其他信息披露义务人”的认定

        在44份行政处罚决定书中，除将当事人中属于发行人和上市公司的主体认定为信息披露义务人外，有如下几种情况也被认定为信息披露义务人。

        1、代持股情况下的名义持股人和实际出资人

        〔2017〕2号行政处罚决定书

        陆永敏是文峰集团转让文峰股份1.1亿股股权（占上市公司总股本的14.88%）的名义受让人，也是文峰股份的名义持股人。证监会将陆永敏和文峰集团认定为股份代持事项的直接参与者与信息披露义务人。

        文峰集团于2014年12月22日签署协议，转让其持有的文峰股份11,000万股股权（占上市公司总股本的14.88%）给陆永敏，双方协商确定的转让价款总额为人民币86,350万元。该股权转让实际是以自然人陆永敏的名义代文峰集团持有（以下简称股份代持），且陆永敏受让股权出资实际是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得。

        〔2017〕44号行政处罚决定书

        政泉控股通过与北大资源控股签订《股权代持协议书》，代北大资源控股持有4,000万股北大医药股票，占北大医药总股本的比例为6.71%。但是政泉控股、北大资源控股未及时将签订股权代持协议事项告知北大医药，违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十六条的规定，导致北大医药未能按照《证券法》第六十七条的规定及时履行信息披露义务。

        政泉控股、北大资源控股的上述行为构成《上市公司信息披露管理办法》第六十一条、《证券法》第一百九十三条所述违法行为。

        2、互为一致行动人的上市公司股东

        〔2017〕43号行政处罚决定书

        武汉国兴受方正集团控制并购入方正科技股票，成为方正科技股东，与方正集团互为一致行动人，共同构成方正科技的信息披露义务人。方正集团及武汉国兴作为信息披露义务人，未将二者构成一致行动人的事实告知方正科技，导致方正科技2010年至2013年年报披露存在重大遗漏并违反《证券法》第六十三条的规定。方正集团和武汉国兴的上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十六条，构成《证券法》第一百九十三条第一款和第三款所述违法行为。

        〔2018〕50号行政处罚决定书

        庞庆华为庞大集团第一大股东，持有庞大集团21.03%股份；信达民公司为庞大集团第二大股东，持有庞大集团15.81%股份。信达民公司将持有庞大集团股份中除经济权利之外的其他一切权利授权给庞庆华行使，信达民公司和庞庆华是一致行动人。后来，庞庆华作为信息披露义务人，披露《庞大汽贸集团股份有限公司简式权益变动报告书》，称其一致行动人信达民公司通过大宗交易系统减持116,000,000股。经查，这笔大宗交易减持的实际受让方系庞庆华个人控制的关联方，庞庆华及其一致行动人当时仍实际控制和拥有该部分股票。

        庞庆华作为信息披露义务人，在《权益变动报告书》中未如实披露其一致行动人当时仍实际控制和拥有相关“庞大集团”股票的事实，遗漏披露其通过涉案收益互换进行融资的安排。导致庞大集团披露的《庞大汽贸集团股份有限公司关于控股股东的一致行动人权益变动的提示性公告》亦存在虚假记载和重大遗漏。

              3、上市公司收购人

        〔2018〕32号行政处罚决定书

        龙薇传媒收购万家文化，依据《上市公司收购管理办法》，龙薇传媒作为收购人属于信息披露义务人，属于《证券法》“其他信息披露义务人”的范畴，依法适用《证券法》第一百九十三条。

        对“直接负责的主管人员”、“其他直接责任人员”的认定

        （一）区分认定原则

        在本文所研究的44份行政处罚决定书中，证监会均对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行了分别认定，并分别适用相关规定进行处罚。举一例。暂且不谈《证券法》第一百九十三条第三款规定的“控股股东和实际控制人指使上市公司从事违法行为”中的角色认定，证监会对“直接负责的主管人员”进行认定之后，即使没有在行政处罚决定书中明确表明，仍可认为证监会将除直接负责的主管人员之外的其他当事人认定为“其他直接责任人员”。

        〔2017〕24号

        成城股份的上述行为违反了《证券法》第六十六条关于按期披露年度报告的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。徐才江、黄俊岩为直接负责的主管人员。闫家英、成卫文、方一轩、曹峰、姜明辉、郑江明、艾勇、徐昕欣为其他直接责任人员。

        依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，我会决定：

        1、对成城股份责令改正，给予警告，并处以40万元罚款。

        2、对徐才江给予警告，并处以15万元罚款。

        3、对黄俊岩给予警告，并处以10万元罚款。

        4、对闫家英给予警告，并处以5万元罚款。

        5、对成卫文、曹峰、方一轩、郑江明、姜明辉、艾勇、徐昕欣给予警告，并分别处以3万元罚款。

        （二）具体认定标准

        《证券法》中规定对上市公司信息披露违法行为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”施以一定行政处罚，但对以上两类责任人员的区分标准却付之阙如。证监会发布的相应行政规章、部门规范性文件中亦未出进一步解释。但是从这44份行政处罚决定书的认定情况出发，仍然可以发现一些踪迹。

        1、公司职务

        公司的董事、监事和高级管理人员往往采取集体决策方式行使职权，在这一组织形态中确定他们当中哪些人为“主管人员”和“其他人员”，其中的指向性非常模糊。因此在上市公司中，很难单纯根据公司职务来对“直接负责的主管人员”和“其他责任人员”进行区分。但是通过现有案例分析，仍然可以从以下两个角度进行判断。

        1） 董事长

        凡当事人中包括董事长的，一般认定其为直接负责的主管人员。董事长一般被推定为直接负责的主管人员，是因为董事长负有督促公司董事积极参与公司事务，并“确保董事根据其需要及时得到相关信息”的职责。董事长对上市公司的经营管理、战略决策通常享有全面的、日常面对的、临机处置的权力。

        此外，我国公司立法存在将董事长设定为公司最高管理者的倾向。《公司法》规定，股份有限公司法定代表人由董事长或者经理担任。实际上，上市公司法定代表人仍以董事长担任为多。因此，当董事长意见与其他董事意见甚至董事会决议不一致时，董事长的对外行为依然有效。所以，从公司内部治理的权力架构来看，董事长被推定为对定期报告虚假陈述承担主要的直接主管人员责任合乎情理。

        〔2018〕49号

        赵满堂，男，1960年11月出生，时任盛达集团董事长及实际控制人、盛达矿业董事及实际控制人，住址：甘肃省兰州市城关区。

        我会认为：盛达集团未真实披露持有“盛达矿业”股份及所持股份质押情况的行为违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。对盛达集团的违法行为，赵满堂为直接负责的主管人员，王军保为其他直接责任人员。

        实践中存在另一种情况，董事长可能认为自身系“挂名董事”，不参与公司日常经营，也不从公司领取报酬，不应当作为直接负责的主管人员。以此为由主张自己并不对信息披露违法行为发挥主要作用，请求减轻处罚。但是证监会认为，既然担任有关职位，即必须履行其相应义务，须从董事长的法律定位和应尽职责为依据认定其责任。

        〔2017〕105号

        王大明提出，其系挂名董事，没有参与公司日常经营，没有在公司领取报酬。作为董事长主持2015年年度财务报告董事会，但事实上该董事会由大股东和实际控制人控制，不应是2015年年度报告信息披露违法行为的直接负责的主管人员。

        经复核，我会认为：…第二，对于王大明，按照《公司法》《证券法》对于董事勤勉尽责的要求，其应当对公司的信息披露违法承担责任，不参与公司实际经营，不领取报酬不是免责理由。

        2）除董事长外的其他公司职务

        在这44份案例中，除董事长外，其他公司职务均没有明显的和“直接负责的主管人员”认定之间的直接关系。在某些案例中，董事会秘书被认定为“直接负责的主管人员”，但是在其他案例中的董事会秘书又仅被认定为“其他责任人员”。总经理、副总经理、董事、监事、财务总监、财务经理、总裁、副总裁等公司职务的情况与董事会秘书类似。

        〔2017〕14号

        李铁军，男，1960年5月出生，时任益盛药业董事会秘书，住址：吉林省集安市。

        经查明，我会认为，益盛药业的上述行为违反了《证券法》第六十三条、第六十六条、第六十七条和第六十八的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形，张益胜、李铁军为直接负责的主管人员。

        〔2017〕23号

        韩海霞，女，1981年6月出生，时任成城股份董事会秘书，住址：湖北省武汉市武昌区。

        对于虚构与上海科泉交易虚增2012年度收入利润事项，徐才江、成清波为直接负责的主管人员。黄俊岩、曹峰、成卫文、方一轩、倪永梅、郑江明、姜明辉、韩海霞为其他直接责任人员。

        2、违法行为发生的业务领域和性质轻重

        如信息披露违法行为主要涉及财务会计事项，则财务总监、财务经理等主体更大可能被证监会认定为“直接负责的主管人员”。涉及信息披露违法行为性质越严重，财务负责人越有可能被认定为“直接负责的主管人员”。

        〔2017〕38号

        胡满姣，女，1976年8月出生，时任嘉寓股份财务总监（2010年11月后）、财务经理（2010年11月前），住址：甘肃省平凉市崆峒区。

        经查明，嘉寓股份存在以下违法事实：

        1）首次公开发行招股说明书、定期报告中资金往来部分存在虚假记载和重大遗漏；

        2）跨期结转成本调节利润；

        3）账外支付员工薪酬。

        对嘉寓股份的上述违法行为，直接负责的主管人员为田家玉、胡满姣、沈兰薇，其他直接责任人员为…

        〔2017〕23号

        黄俊岩，男，1965年2月出生，时任成城股份董事、财务总监，住址：广东省深圳市福田区。

        由于迟延支付审计费用，会计师事务所拒绝进场审计，成城股份更换会计师事务所，导致未能按期披露年度报告。

        成城股份的上述行为违反了《证券法》第六十六条关于按期披露年度报告的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述信息披露违法行为。徐才江、黄俊岩为直接负责的主管人员。

        对“控股股东、实际控制人指使从事违法行为”的认定

        （一）主要认定依据

        1、《信息披露违法行为行政责任认定规则》

        第十八条第二款 “实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使。”

        2、《证券法》

        第一百九十三条第三款 “发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为。”

        （二）案例

        〔2017〕48号

        鲜言作为匹凸匹实际控制人，未经公司董事会决议，启动公司名称变更及经营范围变化的相关事宜。在公司更名及经营范围变化的信息初步形成时，隐瞒相关信息，未及时告知上市公司。依据《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第十八条第二款“实际控制人隐瞒应当披露的信息或者不告知应当披露的信息，应当认定为指使”的规定，鲜言已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。

        证监会对信息披露违法规则原则的具体考量

        （一）信息披露违法行为的过错推定

        依据“无过错无责任”的基本法理，任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础，而行为的可谴责性往往表现在具体的过错上，故意或者过失等心理状态是法律责任不可缺少的要素。

        虽然《证券法》第193条并未规定信息披露违法责任的构成以主观过错为要件，但是一般来说，行政处罚的归责原则以过错推定为主。行政处罚法上的过错推定，是指只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可推定义务违反者主观上具有过错; 只有在行为人证明其不具有主观过错的情况下，才能免除其法律责任。

        在信息披露违法行为的行政责任追究中，上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法律责任以过错为前提，但相关责任人需要承担承担证明自己没有过错的举证责任。过错包括故意和过失，实践中大多数责任的追究都是基于董事、监事和高级管理人员的过失。对过失的认定本质上是在法律规则确定的标准和当事人事实上的谨慎小心水平之间作一个比较。这就涉及到对董事、监事和高级管理人员的注意义务水平的界定。

        （二）上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务和勤勉尽责义务

        虽然至今没有一个统一的标准对上市公司董事、监事和高级管理人员的注意义务水平进行界定，但是已经有作为类似概念存在的规范，这便是勤勉尽责义务。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。

        由于勤勉尽责义务和注意义务在探究具体标准的难度上并无太大差异，而且本文基于中国证监会的行政处罚决定书而写就，无法就勤勉尽责义务深入探究理论根源。但是在44份案例中，上市公司董事、监事和高级管理人员就自身是否勤勉尽责作出过申述和申辩。因此笔者仅就行政处罚决定书中常见的若干种申辩理由入手，从证监会对其的态度中侧面反映监管层对于上市公司董事、监事和高级管理人员的勤勉尽责义务的行政裁决态度。

        （三）上市公司董事、监事和高级管理人员对“勤勉尽责”的主要申辩理由

        1、出于对其他人员的信任

        此处所称的“其他人员”，主要包括上市公司内其他人员、会计师、审计师、律师以及根据相关规定负有信息披露义务的其他信息披露义务人。

        但是，证监会的处罚思路几乎一致，在“我会认为”部分的主要理由有两点：第一，基于对其他人员的信赖并非法定的可以不尽到勤勉尽责义务的理由；第二，董事会作为公司的内控机制不能以外控机制(如会计师事务所的外部审计)对年度报告无异议为由不履行自己审核、保证其准确合法的职责，外控和内控责任不能互相取代。

        〔2017〕2号

        范健在听证与申辩材料中提出：其五，作为文峰股份的独立董事，对于2014年年度报告及2015年中期报告的签署主要是基于对《审计报告》的信赖；对陆永敏股东资格的认定主要是基于对形式要件的审核和股东资格公示文件、证监会及上海证券交易所审核结果的信赖，已履行审慎审查义务。

        我会认为，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性负有法定责任，董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。本案中，当事人提出的不知悉、向上市公司个别人员询问、基于对《审计报告》的信赖等陈述、申辩意见，不是法定的免责理由，范健、胡世伟、江平、顾斌所提供的证据材料不能证明其在履职时勤勉尽责，对涉案事项实施了必要的、有效的监督。

        〔2017〕35号

        当事人程国彬提出如下申辩意见：第一，在主观方面，其不存在过错，不能推定其有过错。鞍重股份信息披露违法是因为九好集团财务造假所致，且九好集团财务状况通过专业审计，其合理信赖专业审计结论。其对九好集团财务造假不知道，也不应该知道，其没有获悉九好集团财务造假的途径。对其进行处罚已经超出其履行义务的能力范围。

        我会认为：第一，在主观方面，程国彬存在过错。其作为鞍重股份的独立董事，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，对信息披露的内容独立核实并进行判断，会计责任独立于审计责任，不应当依赖会计师事务所出具的审计报告。其提出“合理信赖会计师事务所等中介机构的专业判断，对九好集团财务造假不知道，没有获悉九好集团财务造假的途径”，恰恰说明其主观上存在过错，并没有发挥独立董事的主观能动性，为上市公司的信息披露把关。

        2、对有关事项不知情

        这是一项非常常见的抗辩理由，但是却也几乎无法得到证监会认同。知情包括应当知情和实际知情。如果上市公司董事、监事和高级管理人员对信息披露违法行为实际知情，却未曾提出过异议，显然属于未勤勉尽责的情形，但通常情况下，监管部门很难证明董事对某一事项实际知情。董事应当承担证明自己是否知情的责任，除非董事有证据证明其确实不知情，否则应当认为董事实际知情。

        证监会的思路可以概括为如下几个要点：第一，一般情况下，以一个正常的谨慎之人可能达到的勤勉尽责义务为标准来衡量上市公示董事、监事和高级管理人员的行为；第二，适当情况下，负有不同职责的公司人员对自身工作范围内的信息披露违法行为可能被课以更高的勤勉尽责义务；第三，仅凭当事人一面之词不可能认定其尽到勤勉尽责义务，需要结合案件事实。

        〔2017〕23号

        姜明辉在申辩材料中提出，对《股份预认购框架协议》事项完全不知情。成城股份实际控制人和财务负责人为了控股股东的利益，隐瞒成城股份经营层、董事会和股东，对公司实施不法侵害行为，尤其是相关人员违反公司财务制度，违法签署协议和使用印鉴，应追究相关人员的责任，其不应当承担责任。

        我会认为，《证券法》第六十八条第三款规定，上市公司董事应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。曹峰作为时任董事、姜明辉作为时任独立董事，应勤勉尽责，对公司信息披露事项实施必要的、有效的监督，对公司信息披露违法行为承担责任。不知悉或未参与信息披露违法行为、或者相关人员隐瞒违法行为，均非免责的理由。曹峰作为具有财务经验与背景的董事，参与了涉案事项的开立账户、资金划转、票据开具等工作，未对涉案事项的信息披露保持关注，未勤勉尽责，我会对其处罚适当。曹峰、姜明辉未能提出其在预防、发现、阻止或者揭露涉案信息披露违法行为上尽到了必要适当的注意、已切实勤勉尽责的证据，不能免责。综上，对曹峰、姜明辉的申辩意见，我会不予采纳。

              日前，证监会对万家文化、龙薇传媒等作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》（处罚字【2017】123号），告知书称，龙薇传媒这一空壳公司，在未进行资金的充分筹备、境内可支付资金有限的情况下，以51倍高杠杆借入资金收购万家文化约29%的股份，股份转让价款合计约30亿元，最终因资金无法落实终止股权转让，造成了万家文化（后更名祥源文化）股价大幅波动，严重影响了市场秩序。在这一过程中，龙薇传媒于2017年1月12日、2017年2月16日通过万家文化对上交所问询函发布回复的公告信息中关于筹资计划和安排的信息披露存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏及披露不及时，构成了信息披露违法行为。证监会对相关公司和责任人员拟给予行政处罚和市场禁入措施，其中对黄有龙、赵薇给予警告、处以30万元罚款，并采取5年证券市场禁入措施。

        以案释法

        《行政处罚事先告知书》是在行政机关作出行政处罚决定之前，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的进行陈述和申辩，罚款数额较大时要求举行听证的权利。事先告知书只是一种拟处罚，具体是否进行处罚，还需当事人陈述申辩后再定。本案因为涉及到知名演员赵薇，并购消息一公布就在证券市场上产生了很大影响，通读事先告知书，可以发现有几个焦点问题值得注意。

        焦点之一：龙薇传媒的信息披露违法行为的具体体现

        2016年12月27日，万家文化公告控股权转让事项。自身资金6000万元，向西藏银必信资产管理有限公司（以下简称银必信）借款15亿元。向金融机构质押融资剩余的149990万元，金融机构股票质押融资审批流程预计于2017年1月31日前完成。若龙薇传媒未能及时足额取得金融机构股票质押融资，龙薇传媒将积极与万家集团进行沟通以使本次交易顺利完成，同时继续寻求其他金融机构股票质押融资。

        经万家集团实际控制人孔德永等介绍，中信银行杭州分行拟为龙薇传媒提供融资服务，融资金额为30亿元。龙薇传媒打算优先使用银行质押融资，缺口再找银必信借入。1月23日，龙薇传媒向中信银行杭州分行融资的计划未通过中信银行总行审批，银必信也未能按照股权转让款的支付期限向龙薇传媒提供后续借款。在中信银行审批失败之后，龙薇传媒无人再联系过其他金融机构，但在2月16日回复上交所问询时，龙薇传媒谎称其“立即与其他银行进行多次沟通”。

      《事先告知书》认定：1、龙薇传媒在自身境内资金准备不足，相关金融机构融资尚待审批，存在极大不确定性的情况下，以空壳公司收购上市公司，且贸然予以公告，对市场和投资者产生严重误导；2、关于筹资计划和安排的信息披露存在虚假记载、重大遗漏；3、未及时披露与金融机构未达成融资合作的情况；4、对无法按期完成融资计划原因的披露存在重大遗漏；5、关于积极促使本次控股权转让交易顺利完成的信息披露存在虚假记载、误导性陈述。上述行为造成万家文化股价大幅波动，引起市场和媒体高度关注，严重影响了市场秩序，损害了中小投资者的信心，影响了市场的公平、公正、公开。

        焦点之二：黄有龙并非龙薇传媒的控股股东、董事、监事或高管，其受到处罚的身份依据

        黄有龙并非龙薇传媒的股东、董事、监事、高管，仅仅作为龙薇传媒实际控制人赵薇的配偶，证监会拟对其作出30万元罚款的行政处罚，其依据是什么？证监会2011年公布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十七条规定：董事、监事、高级管理人员之外的其他人员实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

        黄有龙作为龙薇传媒的代表，组织、策划、指派相关人员具体实施本次控股权转让事项，实际与万家集团实际控制人孔德永进行控股权转让谈判，决策收购万家文化控股权，并指派人员进行融资安排、信息披露。黄有龙为对龙薇传媒上述行为直接负责的主管人员，证监会根据《证券法》第一百九十三条第一款，对其予以顶格处罚。

        焦点之三：万家文化与其实际控制人孔德永的责任认定

        从案情来看，万家文化的负责人孔德永参与到了龙薇传媒的融资计划中。经万家文化实际控制人孔德永介绍，中信银行杭州分行向总行申请为龙薇传媒提供不超过30亿元的融资资金以支付股权转让款。其中，首笔发放12亿元，由万家集团提供阶段性连带责任保证，待完成股权转让手续后解除；后续资金以万家文化股权质押。可是在公告中万家文化并未将此信息披露。在后续申请未获批准的情况下，万家文化也并未及时披露重大影响事项信息。

        需要讨论的是，万家文化发布内容违反信息披露义务的公告违反的是《证券法》第一百九十三条第一款？还是第一百九十三条第三款？《证券法》第一百九十三条第三款规定的是由实际控制人“指使”而进行的信息披露违法的行为，“指使”由《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条予以解释即“实际控制人隐瞒、不告知应当披露信息的，应当认定实际控制人指使从事信息披露违法行为”。而《事先告知书》中依据第一百九十三条第一款进行处罚，也就是说，证监会认为万家文化在融资中的股权质押行为属于主观上知情，并非受“指使”。

        万家文化实质上参与到了融资过程中，孔德永作为对万家文化上述行为直接负责的主管人员全程组织、策划并参与控股权转让、融资过程、股权转让的变更等事项，万家文化与孔德永的行为存在主观上的知情与客观上的违法，违反《证券法》第一百九十三条第一款的规定，万家文化被处以60万元罚款，孔德永被处以30万元罚款。

        焦点之四： 民事赔偿中投资者所受损失的数额认定

        《最高法关于受理证券市场因虚假陈述引发民事侵权案件的通知》（法明传[2001]43号）实质上将即信息披露义务人的信息披露义务为法定义务，违反此义务应当认定为侵权责任。

        公司与相关责任人的民事赔偿责任的规定在《证券法》第六十九条，上市公司应当承担赔偿责任;上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担推定过错责任，而上市公司的实际控制人存在过错的，应当与上市公司承担连带赔偿责任。万家文化（现为祥源文化）与其董事和实际控制人孔德永为本案中需要承担责任的主体。《事先告知书》称龙薇传媒实施了信息披露违法行为，按照《侵权责任法》《证券法》的规定，龙薇传媒也须承担赔偿责任。

        《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）中投资人的损失在时间范围上是指其在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，而在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券或者因持续持有该证券而产生亏损，在数额上，包括投资差额损失与投资差额损失部分的佣金、印花税及利息。

        案件最后

        本案中知名演员赵薇利用一个注册资本仅为200万元的公司，在股东自有金额仅为6000万元，其他30亿元均通过第三方借款与股票质押融资筹得的情况下，希望利用还未经银行正式批准的借款收购一家市值百亿的上市公司，如此蛇吞象式的高杠杆操作刺痛了监管部门的神经，也造成了市场的混乱，从一开始的高调收购，到后来因资金不足降低收购股份数量，再到最后干脆终止股权转让协议，如此过山车一般的过程，致使不明就里的中小投资者损失惨重。

        对于终止与万家文化的股权转让协议，赵薇给出的理由是因对方被证监会立案调查，“结果无法预知，交易存在无法预知的法律风险，交易的客观情况发生变化”。对此，证监会浙江监管局在关注函中明确表示，万家文化被立案调查“并不构成本次股权转让的实质障碍”，龙薇传媒终止合同并且没有交付违约金，其希望“全身而退”的打算可能被后续民事赔偿诉讼打破。值得注意的是，证监会已对此类行为加强了监管，并且司法实践中民事赔偿也逐步规范化，欣泰电气等投资者总共获赔亿元的案例也警示资本进入市场要注意自身的规范经营，本次处罚昭示了监管的逐步收严，也为市场主体敲响了警钟，诚信经营，才能维持自身良好的信誉。